Залог известен со времен Римской Империи, право которой относило его к разряду прав на чужие вещи (jura in re aliena). Залог изначально служил способом обеспечения обязательств, предоставляя залогодержателю право в случае неисполнения их должником получить удовлетворение путем перевода в свою собственность заложенного имущества. В настоящее время в российском праве под залогом понимается такой способ обеспечения обязательства, при котором кредитор — залогодержатель приобретает право в случае неисполнения должником обязательства получить удовлетворение за счет заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами за изъятиями, установленными законом.

В случае утраты или порчи заложенного имущества кредитор также имеет преимущественное право удовлетворения своего требования из страхового возмещения. Залог обеспечивает требование в объеме, который оно имеет в момент удовлетворения (неустойка, проценты, возмещение убытков и т.д.).

При заключении договора ипотеки, равно как и иного вида договора залога, важным вопросом является то, у какой из сторон договора будет оставлен предмет залога.

В настоящее время в теории права выделяется три вида залога. Залог:

с передачей имущества залогодержателю;
с оставлением имущества у залогодателя;
прав.

Ряд авторов, например B.C. Ем, считает залог имущественных прав подвидом залога. Кроме того, некоторые авторы насчитывают до десяти видов залога, что представляется несколько неоправданным.
Рассмотрим вышеперечисленные виды более подробно.

Залог с передачей заложенного имущества залогодателю именуется закладом. Исторически в России понятие «заклад» охватывало всю совокупность залога движимого имущества, который предполагал передачу заложенного имущества залогодержателю. Собственно залогом в дореволюционной русской юридической литературе именовался залог недвижимого имущества, который не сопровождался передачей предмета залога залогодержателю. Залог движимых вещей с передачей.владения вещью залогодержателю именовался «ручным закладом». В настоящее время заклад предусмотрен статьей 5 Закона Российской Федерации от 29 мая 1992 г. № 2872-1 «О залоге». При закладе залогодатель теряет возможность не только самостоятельно распоряжаться имуществом, но также владеть, пользоваться им и, соответственно, извлекать из него плоды и доходы. Существуют два вида заклада — обычный заклад и твердый залог. При обычном закладе залогодержатель вправе использовать имущество по его прямому назначению, уведомляя залогодателя о пользовании этим имуществом. При этом, если залогодержатель использует имущество на возмездных началах, он обязан предоставлять залогодателю отчет о полученной прибыли и об отнесении этой прибыли в счет погашения долга. При твердом залоге исключается любое использование имущества. В этом случае предмет залога может быть оставлен у залогодержателя под замком и печатью залогодержателя либо с наложением знаков, свидетельствующих о залоге. Это могут быть надписи, штампы, клейма и тд. К залогодержателю также переходит риск случайной гибели имущества и бремя его содержания и хранения. Ранее в гражданском законодательстве Российской Федерации применялся только заклад имущества. Так, согласно статье 196 ГК РСФСР 1964 г. заложенное имущество, за исключением строений, должно было передаваться залогодержателю, если иное не установлено законом или договором. Причем право залога возникало только с момента передачи вещи (ст. 197 ГК РСФСР 1964 г.), а не с момента заключения договора залога. Аналогичные нормы содержались и в ГК РСФСР 1922 г. По залогу прав в залоге могут быть как вещные, так и имущественные права, например право аренды, право на получение доходов в будущем и т.д. Имущественные права, передаваемые в залог, должны иметь денежную оценку. Чаще всего залог прав осуществляется посредством передачи ценных бумаг. В договоре о залоге прав, которые не имеют денежной оценки, стоимость предмета залога определяется по соглашению сторон. Однако из этого не следует, что можно закладывать права неимущественного характера. Не может быть предметом залога, к примеру, авторское право. Предметом залога не может быть требование, носящее личный характер, а также иные требования, залог которых запрещен (п. 1 ст. 336 ГК РФ).

Содержание залоговых правоотношений

Стороны — залогодатель и залогодержатель.
Залогодатель — должник или третье лицо, предоставившее должнику имущество для залога. Залогодатель может предоставлять для залога имущество, принадлежащее ему на праве собственности или на праве хозяйственного ведения.
Предмет — имущество и имущественные права. Не могут быть предметом залога вещи, изъятые из оборота, либо требования, неразрывно связанные с личностью кредитора (об алиментах), а также отдельные виды вещей, обращение взыскания на которые не допускается. Залогодержатель имеет право на все принадлежности вещи, находящейся в залоге. При ипотеке предприятия — право залога распространяется на все входящее в его состав имущество. При ипотеке здания или сооружения — на земельный участок. При ипотеке земельного участка право залога не распространяется на находящиеся на нем здания и сооружения.
Предметом залога может быть имущество, которое залогодатель приобретет в будущем. В зависимости от оснований возникновения залог может быть:

договорным;
законным.

Залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другой недвижимости регулируется Федеральным законом «Об ипотеке (залоге недвижимости)».

Условия договора о залоге

Для договора залога предусмотрена обязательная письменная форма. Договор об ипотеке подлежит нотариальному удостоверению и государственной регистрации. Несоблюдение данных требований влечет недействительность договора.
Существенными условиями являются — предмет залога, его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом, указание у кого находится имущество.
По общему правилу имущество остается у залогодателя. При залоге имущественного права, удостоверенного ценной бумагой, она передается залогодержателю или в депозит нотариуса. Договором о залоге стороны могут предусмотреть иной порядок. Также залог может быть оставлен у залогодателя под замком и печатью залогодержателя или с наложением знаков, которые свидетельствуют о залоге (твердый залог).
Договор залога может быть консенсуальным и реальным. Право залога возникает с момента заключения договора (консенсуальный) или с момента передачи имущества залогодержателю (реальный).

Права и обязанности сторон

Сторона, у которой находится заложенное имущество, обязана:

страховать за счет залогодателя заложенное имущество;
принимать меры для обеспечения сохранности заложенного имущества;
немедленно уведомлять другую сторону о возникновении угрозы утраты или повреждения заложенного имущества.

Сторона вправе проверять по документам и фактически наличие, количество, состояние и условия хранения заложенного имущества, находящегося у другой стороны.

Залогодатель вправе:

требовать досрочного прекращения залога, в случае если залогодержатель грубо нарушает обязанности по содержанию находящегося у него имущества;
заменить предмет залога с согласия залогодержателя;
в разумный срок при гибели или повреждении предмета залога восстановить его или заменить его равноценным имуществом;
пользоваться предметом залога в соответствии с его назначением, если иное не предусмотрено законом или договором;
отчуждать, передавать в аренду предмет залога с согласия залогодержателя, если иное не предусмотрено законом или договором;
передавать имущество в новый залог, если это не запрещено предшествующими договорами о залоге с обязательным уведомлением новых залогодержателей;
риск случайной гибели или порчи заложенного имущества, если иное не предусмотрено законом или договором, несет залогодатель.

Залогодержатель вправе:

пользоваться переданным ему имуществом в предусмотренных законом случаях, при этом представлять залогодателю отчет о пользовании;
истребовать заложенное имущество из незаконного владения третьих лиц, в том числе и залогодателя, если оно должно находиться у него;
требовать от третьих лиц, в том числе и залогодателя, устранения всяких нарушений его прав, если по договору ему предоставлено право пользования имуществом;
требовать досрочного исполнения обязательства в случаях:
- выбытия предмета залога из владения залогодателя, что не предусмотрено договором;
- нарушения залогодателем правил о замене предмета залога;
- утраты предмета залога по обстоятельствам, за которые залогодержатель не отвечает;
- нарушения залогодателем правил о последующем залоге;
- нарушения залогодателем условий содержания заложенного имущества;
- нарушения залогодателем правил о распоряжении заложенным имуществом;
передать свои права по договору другому лицу путем уступки требования, если также переданы права по основному обязательству.

Залогодатель при наличии вины несет ответственность за гибель или порчу переданного ему имущества, в размере его действительной стоимости. Он обязан возместить залогодателю иные убытки, причиненные утратой или повреждением заложенного имущества, если это предусмотрено в договоре.

Порядок обращения взыскания на заложенное имущество

Взыскание обращается в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником своего основного обязательства.
Требования удовлетворяются за счет имущества на основании:
- решения суда;
- нотариально удостоверенного соглашения между залогодержателем и залогодателем;
- на основании договора, в случаях, когда имущество было передано залогодержателю.
В обязательном судебном порядке осуществляется обращение взыскания в случаях:
- для заключения договора о залоге требовалось согласие или разрешение другого лица или органа;
- предметом залога является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества;
- залогодатель отсутствует и установить место его нахождения невозможно.
Если на имущество наложено взыскание, то производится его реализация путем продажи с публичных торгов. Суд может отсрочить продажу на один год, что не освобождает должника от его обязанностей. Начальная цена имущества определяется решением суда или соглашением сторон (в случаях когда реализация осуществляется на основании соглашения сторон). Имущество продается лицу, предложившему наивысшую цену на торгах. Если торги не состоялись, то залогодержатель вправе приобрести имущество и зачесть в счет покупной стоимости свои требования.
При признании повторных торгов несостоявшимися залогодержатель вправе оставить предмет залога за собой с оценкой его в сумме не более чем на 10% ниже начальной цены на повторных торгах. Если он не использует свое право в течение месяца, договор о залоге прекращается.
В случае, если вырученной от продажи заложенного имущества суммы недостаточно для покрытия требования, залогодержатель вправе получить удовлетворение из прочего имущества должника, но на общих основаниях с другими кредиторами.
В случае, если вырученная сума превышает размер требования, разница возвращается залогодателю.
В любое время до продажи имущества должник вправе исполнить обеспеченное залогом обязательство.

Прекращение залога:

Прекращение обеспеченного залогом обязательства;
По требованию залогодателя о досрочном исполнении прекращения залога;
В случае гибели заложенной вещи, если она не была восстановлена или заменена;
В случае если залогодатель не дал согласие отвечать за нового должника при переводе долга по основному обязательству;
В случае продажи с публичных торгов заложенного имущества.

При прекращении залога исполнением обязательства или по требованию залогодателя залогодержатель обязан вернуть имущество, если оно находилось у него.

Отдельные виды залога

Залог товаров в обороте (ст. 357 ГК РФ) — залог товаров с оставлением их у залогодателя и предоставлением ему права изменять их состав и форму, при сохранении их стоимости.
Товары в оборот становятся предметом залога с момента возникновения у залогодателя на них права собственности или хозяйственного ведения. Товары в обороте перестают быть предметом залога — с момента перехода права собственности или хозяйственного ведения к приобретателю.
Залогодатель обязан вести книгу записи залогов, в которую вносятся записи об условиях залога товаров и других операциях с ними.

Залог вещей в ломбарде (ст. 358 ГК РФ) — принятие от граждан движимого имущества в обеспечение краткосрочных кредитов.
Ломбард — специализированная организация, осуществляющая предимательскую деятельность. Договор о залоге оформляется в виде выдачи залогового билета.
Вещи передаются ломбарду на хранение.

Права и обязанности ломбарда:

обязан страховать за свой счет заложенные вещи в пользу залогодателя;
не вправе пользоваться и распоряжаться заложенным имуществом;
несет ответственность за утраты или порчу заложенного имущества, исключение, если повреждения произошли вследствие непреодолимой силы;
вправе невозвращения суммы кредита в срок на основании исполнительной надписи нотариуса и при истечении льготного месяца продать имущество путем публичных торгов. После продажи имущества требования ломбарда погашаются, даже если вырученной суммы недостаточно для полного удовлетворения.